PROBLEEMID JÄLITUSTEGEVUSEGA – ÜHE KAITSJA VAATENURK

Kohtute aastaraamatus 2015 võtab vandeadvokaat Küllike Namm vaatluse alla jälitustegevuse. Tegemist on taas kord ühe valdkonnaga hästi kursis oleva eksperdi kinnitusega, et jälitamise ja jälituslubadega ei ole asjad Eestis teps mitte nii korras nagu prokuratuur püüab väita.

***

Jälitustegevusest on viimasel ajal ilmunud erinevaid artikleid. Käesolevas ei hakka ma kordama tõstatatud probleemistikku, mis on seotud sellega, et kaitsja võimalused efektiivseks kaitseks on kohtueelses menetluses piiratud ja seda eriti olukorras, kus kohtule esitatud vahistamistaotlust põhistatakse jälitustege- vuse käigus kogutud tõenditega. Samas ei tutvustata enne vahistamistaotluse arutamist või selle arutamisel vastavaid tõendeid kaitsjale. Sama küsimus on tekkinud ametist kõrvaldamise taotluste lahendamisel.

KrMS § 1261 lg 1 sätestab, et jälitustoiming on isikuandmete töötlemine sea- duses sätestatud ülesande täitmiseks eesmärgiga varjata andmete töötlemise fakti ja sisu andmesubjekti eest. Lõike 2 kohaselt on jälitustoiming lubatud, kui andmete kogumine muude toimingutega või tõendite kogumine muude menet- lustoimingutega ei ole võimalik, ei ole õigel ajal võimalik või on oluliselt rasken- datud või kui see võib kahjustada kriminaalmenetluse huve. Kõnealuse normi lõige 4 kinnitab, et jälitustoiminguga saadud teave on tõend, kui jälitustoimingu loa taotlemisel ja andmisel ning jälitustoimingu tegemisel on järgitud seaduse nõudeid.

Põhimõtteliselt tähendab sellises sõnastuses norm, et jälitustegevus saab olla kriminaalmenetluse tavapraktikaks, mitte aga erandlikuks tõendite kogumise viisiks. Seaduse tekstis, mille järgi on jälitustegevus lubatav, kui andmete kogu- mine muude menetlustoimingutega võib kahjustada kriminaalmenetluse huve, on jälitustegevus sisuliselt määratlemata ja seetõttu sobib oskusliku põhjenda- mise korral kasutamiseks kõikidel juhtudel.

Kitsendavaks tingimuseks jääb reaalsuses valdavalt ainult KrMS § 1262 lg-s 2 sätestatud piirang. Nimetatud säte määratleb kuriteod, mille puhul on jälitus- tegevus lubatud. Tegelikkuses on vähe kuritegusid, mille puhul jälitustegevus ei ole lubatud, sest alates 1. jaanuarist 2013 on jälitustegevus lubatud ka kuri- tegude puhul, mille sanktsiooni ülemmääraks on 1-aastane vangistus (näi- teks KarS § 120 ”Ähvardamine“). Piirangud esinevad tulenevalt KrMS § 1262lg-test 3 ja 4 ka isikute puhul, kelle suhtes jälitustoimingute tegemine on või- malik eriregulatsiooni kohaldades, kuid arvestades tegelikkust, on need juhud marginaalse tähendusega.

Kuna KrMS § 1261 ei sea jälitustoimingu tegemiseks tegelikult peaaegu min- geid piire ja see on lubatav suure osa kuritegude puhul, on üldmenetluses läbi vaadatavates kriminaalasjades üldjuhul prokuratuur märkinud süüdistusaktis tõenditeks jälitustoimingute protokollid.

Arvestades jälitustoimingutega tõendite kogumise sagedust, jääb mulje, et jäli- tustoimingute kaudu kogutud teave ja jälitustoimingu protokollid on muutunud n-ö süüdistuse ülimuslikuks tõendiks. Tekib põhjendatult küsimus: kui jälituste- gevus on peaaegu piiranguteta lubatav, siis kas kriminaalmenetluses teiste tõen- dite kogumine ja kohtule esitamine on üldse vajalik, kui isiku süü tõendamiseks vajalikku teavet on võimalik saada isikute kõnesid pealt kuulates, nende elekt- ronkirju lugedes, neid varjatult jälgides.

Jälitustoimingust teavitamine ja jälitustoimingutega kogutud andmete tutvustamine, jälitustoimingutega kogutud õigustav teave

Jälitustoimingute laialdane kasutamine kriminaalmenetluses on viinud selleni, kus toimunud jälitustoimingutest teavitamine ja jälitustoimingutega kogu- tud andmete tutvustamine käib riigile ilmselgelt üle jõu. KrMS § 12613 annab üldjuhul isikule, kelle suhtes tehti jälitustoiming, või isikule, kelle perekonna- või eraelu puutumatust jälitustoiminguga riivati, õiguse sellest teada saada. KrMS § 12614 sätestab, kuidas isik saab jälitustoimingute käigus kogutud tea- bega tutvuda. Teavitamine ei taga aga tegelikku võimalust jälitustoimingutega kogutud andmetega tutvumiseks ja tutvumine ei anna vajadusel võimalust kait- seõiguse teostamiseks.

Edasi ei analüüsi ma olukordi, kus jälitustoimingutest teavitatakse isikuid, kelle suhtes ei viida läbi kriminaalmenetlust, vaid keskendun nendele isikutele, kes on kahtlustatava või süüdistatava menetlusseisundis.

Olukorras, kus isikut ei ole vahistatud ja/või teda ametist kõrvaldatud, saab ta teadlikuks tema suhtes tehtud jälitustoimingutest kahel moel: kaitsja esitab isi- kule tutvumiseks kriminaaltoimiku materjalid, kus on jälitustoimingute protokol- lid, või saab isik jälitusasutuselt teate, et tema suhtes on tehtud jälitustoimingud. Praktikas on viimati nimetatud teavitus jõudnud kliendini suvalisel ajal. Harvad ei ole juhud, kui vastav teavitus jõuab kliendini ajal, kui süüdistusakt on saade- tud kohtusse ja eelistung, kus on lahendatud kaitsja taotlused, on peetud. Sel- lises olukorras on kaitsja võimalused kliendi suhtes tehtud jälitustoimingutega tutvumisel saadud õigustavale teabele tuginemiseks ja kaitsja tõendina kohtule esitamiseks piiratud, arvestades KrMS § 2861 lg 2 p-s 2 sätestatut, mille kohaselt võib kohus keelduda tõendi vastuvõtmisest ja selle tagastada või keelduda tõendi kogumisest, kui tõendit ei loetletud kaitseaktis ning kohtumenetluse pool ei ole nimetanud olulisi põhjuseid, miks ta ei saanud taotlust varem esitada.

KrMS § 12613 lg 1 sätestab, et jälitustoimingu tegemise loa tähtaja lõppemise korral ning mitme ajaliselt vähemalt osaliselt kattuva jälitustoimingu tegemi- sel neist viimase loa tähtaja lõppemise korral teavitab jälitusasutus viivitamata isikut, kelle suhtes jälitustoiming tehti, ning isikut, kelle perekonna- või era- elu puutumatust jälitustoiminguga oluliselt riivati ja kes on menetluse käigus tuvastatud. Isikut teavitatakse tema suhtes tehtud jälitustoimingu tegemise ajast ja liigist. Samas sätestab § 12613 lg 2 p 1, et prokuratuuri loal on võimalik jätta jälitustoimingust teavitamata, kui see teavitamine kahjustab oluliselt kriminaal- menetlust. Seadus ei reguleeri, millises vormis need prokuratuuri load peavad olema, ja kindlaks määramata on olukord, mida võiks hinnata kriminaalmenet- luse olulise kahjustamisena. Seega ongi seaduses legaliseeritud olukord, kus jälitustoimingust teavitamise aeg on määratlemata. Seaduses sätestatud jälitus- asutuse kohustus isikut viivitamatult jälitustoimingust teavitada tegelikkuses ei toimi. On esinenud isegi juhuseid, kus toimingust on teavitatud aastaid pärast jälitustoimingu tegemise loa lõppu.

KrMS § 12614 lg 3 alusel onVabariigiValitsus võtnud määrusega vastu“Jälitustoi- mingust teavitamise ja jälitustoimiku tutvustamise korra”(edaspidi kord). Kord sätestab muu hulgas jälitustoiminguga kogutud andmetega tutvumise tähtaja. Nimelt on isikul võimalus jälitustoimingust teavitamise järel esitada avaldus andmetega tutvumiseks 30 päeva jooksul. Pärast seda teavitab jälitusasutus kogutud andmetega tutvumise ajast 30 päeva jooksul ning isikul on õigus nende andmetega tutvuda kolme kuu jooksul tema esitatud avalduse esitamisest. Seda tähtaega saab erandina pikendada.

Seega kui eeldada, et selle tutvumise käigus selgub teave, mida oleks vaja koh- tule esitada, tekib selleks võimalus sõltuvalt jälitusasutusest nelja kuu jooksul pärast seda, kui isik on avalduse esitanud. Selleks ajaks on aga võimalik, et koh- tumenetlus on lõppenud ja ka kohtuotsus jõustunud. Seetõttu on tegelikkuses võimalik olukord, kus isik kohtumenetluses ei tea ja talle ei ole tagatud või- malust teada saada, mida jälitustoimingu materjalid sisaldavad. Seega ei saa ta esitada kohtus väited, et jälitustoimingute andmed sisaldavad teda õigustavat teavet.

Eriti keeruline on olukord kinnipeetavate puhul, kellele mingilgi moel ei ole tagatud jälitustoimingutega saadud teabega tutvumine. Konkreetse kohtus arutatava kriminaalasja põhjal võin seda tõsikindlalt väita. Kinnipeetavale on edastatud üle 10 teavituse tema suhtes tehtud jälitustoimingutega tutvumise võimalusest. Kinnipeetav on kaitsja vahendusel teavitanud soovist tutvuda ja jälitusasutus on sellele reageerinud alljärgnevalt: teavitab, et on võimalus tut- vuda Tallinnas konkreetsel kuupäeval, kui kinnipeetav tasub tema etapeerimise kulud; teavitus, et on võimalus tutvuda kinnipidamise asutuse asukohas, millele järgneb teavitus, et sellel kuupäeval ei sobi tutvumine. Esitatud on ka vastuseid, et tutvuda võib kaitsja, kes peab aja kokku leppima. Seega ei ole kinnipeetaval tavapäraselt reaalselt võimalik tutvuda tema suhtes tehtud jälitustoimingutega ja tal ei ole isegi hüpoteetilist võimalust taotleda teda õigustava teabe esitamist. Nimetatud tutvumise ülesande panemine kaitsjale ei ole mõeldav, arvestades sellele kuluvat aega ja tehtavaid kulutusi. Eriti mõeldamatu on see menetluste puhul, kus kaitsetoiminguid tehakse riigi õigusabi korras, lähtudes riigi õigusabi tasumääradest.

Isegi kui nimetatud tutvumine on osutunud võimalikuks, siis korra § 5 lg 7 (jäli- tustoiminguga kogutud andmete tutvustamine) sätestab, et tutvumiseks esitatud andmetest ei tehta koopiat. Seega ei ole kaitsjal või kahtlustataval/süüdistataval võimalust saada enda valdusesse tõendit, mis sisaldab isikut õigustavat teavet. Nimetatud küsimus on kriminaalmenetluse seadustikus täielikult reguleerimata ja selle kohta pole ka kohtupraktikat. Juhul kui vastav teave on kaitsjale teada enne eelistungit, on võimalik lahendus see, et kaitsja taotleb eelistungil salves- tisest koopia tegemist. Kui prokuratuur korrale tuginedes vastu vaidleb, jääb kohtu otsustada, kas taotlus rahuldada või mitte. Kui kohus otsustab taotluse rahuldada, tekib järgmine küsimus, kas tõendiks jääb salvestis või tuleb sellest salvestisest koostada protokoll. Samuti tõuseb küsimus, kes selle protokolli koostab ja kas juhul, kui see kohustus pannakse kaitsjale ja kaitsja koostab pro- tokolli vms dokumendi, siis kas see on kriminaalmenetluses lubatud tõendiks. Või tuleb olukord lahendada selliselt, et salvestist kuulatakse kohtuistungil ning nimetatud salvestise tekst kantakse kohtuistungi protokolli.

Kui jälitustegevusega kogutud õigustava teabe olemasolu ei ole eelistungiks teada, kuid selgub hiljem menetluse jooksul, on eelnimetatud taotlust võimalik esitada KrMS § 284 lg 2, § 2861 või § 297 korras taotlusena täiendavate tõendite kogumiseks. Sellises olukorras võivad olla kõik teised tõendid uuritud ja jäli- tustoiminguga saadud teabe kasutamine isikute ristküsitlemisel on võimatu. Ei ole usutav, et kohus, juhul kui ta otsustab tõendi üldse vastu võtta, hakkab selle tõendi alusel uuesti juba küsitletud isikuid kohtusse kutsuma.

Teine aspekt kohtueelses menetluses kriminaaltoimikuga tutvumisel on kaitsja võimalus tutvuda jälitustoimingute protokollide aluseks olevate salvestistega. KrMS § 224 lg 3 sätestab, et kaitsja taotlusel esitatakse talle tutvumiseks kri- minaalasjas tehtud salvestis või asitõend. Kaitsjal on võimalik sellega tutvuda, kuid sellest koopia tegemise kohustust prokuratuuril ei ole. Seega ei saa kaitsja seda konkreetset salvestist tutvustada ka kliendile. Täielikult on välistatud sal- vestise tutvustamine vahistatud isikule. Kaitsjal endal puudub aga teave muu hulgas isikute kohta, kes vestluses osalevad, ja asjaolude kohta, mida suhtlevad isikud omavahel arutavad. Seega ei pruugi kaitsja poolt iseseisvalt antud hin- nang kajastada tegelikkust ja selle tõttu võib puhtalt objektiivsest teadmatusest reaalne kaitse jääda teostamata. Seaduses puudub regulatsioon, kuidas kaitsja olukorras, kus salvestisel on klienti õigustav teave, saab nimetatud teavet esitada seaduses sätestatud tõendina.

Jälitustoimingute seaduslikkuse kontrollimine kohtumenetluses

Jälitustoimingute seaduslikkust kontrollib kohus. Ainuüksi sellest tõdemusest jääb väheseks. Seadus ei reguleeri, millal ja mis viisil see toimub ning kuidas saab kaitsja teada selle kontrolli tulemustest. Tavapäraselt esitavad kaitsjad taotluse jälitustegevuse seaduslikkuse kontrollimiseks kaitseaktides. Tavaliselt kohtud ka selle taotluse rahuldavad. Edasi toimub aga kõik vastavalt sellele, kuidas ja millal otsustab kohus seda teha. Osa kohtunikest ei võta jälitustoimingute protokolle prokurörilt tõenditena vastu ega avalda enne, kui jälitustegevuse seaduslikkus on kontrollitud. Mõned kohtunikud lubavad prokuratuuril avaldada jälitustege- vuse materjalid ja määravad, et jälitustegevuse seaduslikkust kontrollitakse kas jälitustegevuse materjalide avaldamise ajal või pärast seda. Vaatamata sellele, et seadus ei kohusta kohut tegema jälitustoimingute seaduslikkuse kontrolli enne jälitustoimingute materjalide avaldamist, tuleb just sellist teguviisi pidada kõige ratsionaalsemaks ning ausa ja õiglase kohtumenetluse põhimõttega kõige enam kooskõlas olevaks. Vastasel korral tekib olukord, kus kohtus on juba kuulatud jälitustegevuse salvestisi, kohtu valduses on jälitustoimingute protokollid, koh- tuistungi protokolli on kantud istungil esitatud selgitused ning kohtunik para- tamatult, lähtudes juba puhtalt inimlikust faktorist, mäletab kuulatud salvestisi ning kujuneb tema siseveendumus. Seejuures on kulutatud, sõltuvalt menetluse mahukusest, märkimisväärne aeg kohtus salvestiste kuulamisele, mis hiljem võib osutuda ebavajalikuks, kuivõrd jälitustegevus ei pruukinud olla seaduslik.

Kuidas kontrollib kohus ja kuidas saab kaitsja teavet jälitustoimingute kontrol- limise seaduslikkuse kohta?

Praeguseks ajaks on juurdunud praktika, et kaitsja taotluse kohaselt esitab prokuratuur tutvumiseks nii jälitusloa taotlused kui ka load jälitustoimingute tegemiseks. Probleemiks on see, et nii taotlustes kui ka lubades on kaetud/kus- tutatud enamik teksti, mille alusel luba on taotletud ja mille alusel see on väljas- tatud, ning sellest tulenevalt ei saa nendest dokumentidest mitte mingisugust teavet, miks taotleti jälitustoimingute tegemist. Möönan, et prokuratuuril on võimalus mingit teavet varjata, tuginedes KrMS § 12614 lg-le 1. Sellises olukorras on aga kaitsjal väga raske anda oma hinnangut ja põhjendada, et jälitustegevus ei olnud seaduslik.

Järgmine probleem on, millist teavet on kaitsjal õigus saada, kui ta on palunud jälitustoimingute seaduslikkust kontrollida, ja kas kohtul on kohustus kaitsja poolt jälitustoimingute kontrollimiseks esitatud taotluses püstitatud küsimustele ka vastused anda või piisab sellest, kui kohus sedastab, et kohus kontrollis jälitustegevust ja see on toimunud seaduslikult.

Olen kaitsjana teinud taotlused, kus olen palunud kohtul anda jälitustegevuse seaduslikkust kontrollides vastused erinevatele küsimustele, näiteks millisest kuupäevast ja kelle otsuse alusel alustati jälitustoiminguid; kas jälitustoimingute alustamine oli kooskõlas seadusega; milline on jälitustoimingu eesmärk; milline oli jälitustoimingute alustamise ajend ning alus viitega seadusele; millised motii- vid on toodud otsuses jälitustoimingute alustamise kohta; kuidas on põhistatud, et taotletavat teavet ei ole võimalik saada isiku põhiseaduslikke õigusi vähem riivaval viisil; milliseid toiminguid tehti ja kas need toimingud on tehtud ja vor- mistatud kooskõlas seaduses sätestatuga; kas kõikide jälitusmenetluses tehtud toimingute kohta on koostatud protokollid; millal jälitustoimik avati.

Kohati on kohtud ka konkreetselt küsimuste kaupa vastanud, kohati aga mitte. On mõistetav, et olukord muutub keeruliseks, kui jälitustegevus on toimunud pikemat aega, jälitustoiminguteks on väljastatud kümneid lube ja kohtu all on palju isikuid. Samas ei saa kohus jätta tegemata põhjalikku jälitustegevuse seaduslikkuse kontrolli, sest õigusvastaselt toimunud jälitustoimingu kaudu ei ole võimalik luua seaduslikku tõendit ja kaitsjal on õigus ning ka kohustus iga jälitustoimingu seaduslikkuse kontrollimist taotleda. Kuna tegemist on süüdis- tuse tõenditega ja kui prokurör on pidanud vajalikuks kümneid jälitusprotokolle esitada, siis tuleb kontrollida ka nende kõigi seaduslikkust. Kuivõrd menetlus- seadustik ei reguleeri konkreetselt kohtu poolt jälitustoimingute seaduslikkuse kontrolli tegemist, siis on kohtul võimalik jätta kaitsja küsimustele vastamata ning piirduda tõdemusega, et kõik on olnud seaduslik. Sellises olukorras on kaitsjal võimatu hinnata kõiki kliendile inkrimineeritud süüdistusega seotud asjaolusid, sest teadmata, mis tingis jälitustegevuse alustamise, ei ole selge, kas jälitustoi- minguteks oli seaduses sätestatud alus ja kas see toimus eesmärgipäraselt.

Minu praktikas on olnud üks positiivne kogemus, kus prokuratuur nõustus kaitsja taotlusega ja kaitsjal oli võimalik tutvuda prokuröri ja kohtuniku juu- resolekul jälitustoimiku materjalidega. See toimus kriminaalasja arutamise ajal, mil rakendus enne 1. jaanuari 2013 kehtinud KrMS redaktsioon. Konkreetsel juhul määras prokurör, mida ja millises mahus kaitsjale tutvustada, kuid kaitsjale tutvustati valdav osa jälitustoimikust. Tutvustamata jäid lõigud mõnedest doku- mentidest, mis kaeti kinni. Kaitsjale anti ka võimalus teha jälitustoimikust välja- kirjutusi. Praegu kohtud kaitsja selliseid taotlusi ei ole rahuldanud.

Jälitustoimingute protokollid

KrMS § 12610 lg 1 p 6 sätestab, et jälitustoimingu protokolli kantakse jälitus- toiminguga kogutud teave, mis on jälitustoimingu eesmärgi täitmiseks või

kriminaalasja lahendamiseks vajalik. Ei ole kahtlust, et jälitusprotokolli kui süü- distuse tõendisse kantakse teave, mis on oluline süüdistuse tõendamiseks. Koh- tupraktikas ei ole ma kohanud ühtegi jälitusprotokolli, kuhu kantud teave oleks oluline süüdistuse ümberlükkamiseks, ja seda vaatamata Riigikohtu lahendile kohtuasjas nr 3-1-2-1-13, kus Riigikohus tõi välja, et kuivõrd KrMS § 211 lg 2 kohaselt selgitavad uurimisasutus ja prokuratuur kahtlustatavat ja süüdistata- vat õigustavad ja süüstavad asjaolud, toimub selline asjaolude väljaselgitamine uurimistoimingute tegemise teel, mille tulemusena saadud andmed lisatakse nõuetekohaselt vormistatud kriminaaltoimikusse. Sellest tulenevalt, kui jäli- tustegevuse tulemusena on saadud kahtlustatavat või süüdistatavat ilmselt õigustav teave, tuleb ka see vormistada jälitustoimingu protokollis ja lisada kriminaaltoimikusse, sõltumata sellest, kas prokurör soovib lisada seda tõendit süüdistusaktile või mitte. Kriminaaltoimikust võib jätta välja vaid tõendamis- eseme seisukohalt tähtsusetut materjali.

Olukorras, kus kaitsja ja süüdistatav ei tea kogu teavet – näiteks süüdistataval puudub teave kaassüüdistatavate ja kolmandate isikute omavahelise suhtluse kohta ja tal ei ole ka seadusest tulenevat alust selle teabe saamiseks –, võib juh- tuda, et reaalselt süüdistatavat õigustav tõend jääb kohtule esitamata, kuigi pro- kuratuuril on kohustus selgitada välja ka isikut õigustavad asjaolud.

Jälitustoimingute protokollide vormistamine ja nendes kajastuv teave

Pean märkima, et kohtumenetluses ollakse harjunud, et jälitusprotokollides olev jälitustoimingu aeg ei ühti tegeliku salvestiste ajaga. Korduvalt on kõla- nud prokuratuuri väide, et see on ainult tehniline probleem ja tegelikkuses tuleb arvestada kõne sisu. Vähemalt maakohtu praktika aktsepteerib seda olukorda ja nimetatut ei peeta kriminaalmenetlusõiguse rikkumiseks. KrMS § 1267 alu- sel üldkasutatava elektroonilise side võrgu kaudu edastatavate sõnumite või muul viisil edastatava teabe salajase pealtkuulamise või -vaatamise salvestuste alusel koostatud protokollis on sageli jutuajamise või kõne keskel tehtud mär- kus „edasi järgneb ebaoluline tekst“. Arvestades, et protokolli koostab jälitus- ametnik, mitte menetleja, on kaitsja arvates meelevaldne anda sedavõrd suur otsustamisruum jälitusametnikule. Kuna kaitsja ei ole süüdistatavale saanud tutvustada jälitustoimingute salvestisi, siis on kohtuistungil avaldatud pealt kuulatud kõnede salvestis süüdistatavale oma olemuselt üllatuslik tõend. Juhul kui süüdistatav kohtuistungil salvestist kuulates avaldab, et esitatud salvestis ja jälitustoimingu protokoll ei kajasta objektiivselt tegelikkust ja tegelikkuses on vaja salvestist edasi kuulata, sest edasises kõnes järgnevad teda õigustavad asja- olud, siis puudub regulatsioon, kas esineb alus süüdistatava taotluse rahuldami- seks ja kui esineb, siis kuidas süüdistatava taotluse alusel avaldatu vormistatakse ja mil moel sellele tagatakse tõendi kvaliteet. Ei ole reguleeritud, kas sellises olukorras tuleb koostada jälitusprotokoll ning kes selle koostab või piisab sellest, kui salvestiselt kuuldu kantakse kohtuistungi protokolli. Samuti pole kindlaks määratud, mis mahus tuleb seda teavet protokollida ja kes selle mahu määrab.

Tulenevalt asjaolust, et jälitustoiminguga saadud teave on praktikas peaaegu alati saadud tehnikavahendeid kasutades, paljudel juhtudel on tehnikavahen- deid kasutades saadud teavet varjatud sisenemisega, peab kohtulik kontroll selle üle olema sisuline ja põhjalik. Kaitsjad on korduvalt soovinud teada, kuidas sel- gitati näiteks see, kes akendeta ruumis, kuhu oli paigaldatud salvestusseade, vestlesid, ja kuidas on protokolli kantud näiteks väide „rahalugemisele sarnane hääl“, „isik lahkub teise ruumi“, „läheb ja võtab dokumendi“. Kuidas ja milliste tehniliste vahendite abil jälitusasutusel nimetatud asjaolu selgitamine õnnestus, olukorras, kus väidetavalt toimub üksnes teabe salajane pealtkuulamine, saab selgeks üksnes kohtupoolse kontrolli tegemise käigus ning kohus peab selli- sesse kontrolli suhtuma äärmise tõsidusega.

Jälitustoimingute protokollidesse kantud kõned kaitsjatega

Viimase aja organiseeritud kuritegevusega seotud kriminaaltoimikutes on jäli- tustoimingute protokollid, kus on salvestatud kaitsjate (advokaatide) kõned kahtlustatavate/süüdistatavatega. Need protokollid on ka süüdistusakti tõendite loetelus. Kaitsjana olen seisukohal, et selliseid kõnesid sisaldavaid protokolle ei ole lubatud tõendina esitada ja avaldada tulenevalt KrMS § 1267 lg-s 2 sätesta- tud selgest keelust. Nimetatud sättes loetletud erandid (p-d 1–3), mil kutsesala- duse hoidmise kohustusega isikule edastatud teavet võib tõendina kasutada, ei ole üldjuhul süüdistusakti tõendite loeteludes olevate jälitusprotokollide puhul täidetud.

Prokuratuuri levinud seisukoht, et selles advokaatide/kaitsjate ja klientide vahel peetud kõnede salvestise alusel koostatud protokollis puudub konfidentsiaalne informatsioon, on ühteaegu asjasse puutumatu ja väär. Seisukoht on asjasse puutumatu selletõttu, et KrMS § 1267 lg 2 kohaldamise kontekstis ei tule eraldi analüüsida edastatud teabe olemust (st kas see oli konfidentsiaalne või mitte). Seisukoht on väär seetõttu, et AdvS § 43 lg 2 sätestab expressis verbis antud teabe kvalifitseerimise konfidentsiaalseks. Keeruline on olukord, kus ühte jälituspro- tokolli on kantud nii süüdistatava ja kolmandate isikute vahelised kõned kui ka süüdistatava ning kaitsja vahelised kõned. Eeltoodule tuginedes tuleb nimeta- tud teavet sisaldavad jälitustoimingute protokollid kui lubamatud tõendid jätta tervikuna vastu võtmata.

Kokkuvõtlikult leian, et isiku ja tema advokaadi/kaitsja telefonikõne pealtkuu- lamine ning selle hilisem jälitusprotokollina kriminaalasja materjalide juurde võtmine ja tõendina kasutamine ei ole lubatav. Sellist tegevust tuleb taunida ja asuda põhimõttelisele seisukohale, et advokaadil on õigus ja kohustus nõuda

vastava materjali eemaldamist kriminaalaja materjalide seast. Juhul kui see advokaat, kelle kõnede salvestised on kriminaalasjas, ei ole kohtuistungil kaits- jaks ja sellest tulenevalt vastavat taotlust esitada ei saa, tuleks kohtul advokaadi ja kliendi kõnesid sisaldavat jälitustoimingu protokolli käsitada lubamatu tõendina omal algatusel.

Jälitustoimingute protokollid süüdistuse tõenditena

KrMS § 154 lg 2 p 4 kohaselt märgitakse süüdistusakti põhiosas tõendid, mis kinnitavad süüdistuse aluseks olevaid asjaolusid, viidates, millist asjaolu millise tõendiga tõendada soovitakse. Süüdistusakti tõendite loetellu on kantud ka jäli- tusprotokollid.

Jälitusprotokollile eraldi nõuete kehtestamisel on seadusandja lähtunud soovist tagada selle menetlusdokumendi sisuline kvaliteet, kuna jälitustoimingu pro- tokoll ei kajasta mitte üksnes jälitustoimingu tulemust, vaid ka selle käiku ja tingimusi, mis on aluseks jälitustoiminguga saadud teabe tõendina kasutamise lubatavuse hindamisel.

Jälitusprotokollid tõenditena võivad olla pikad alates 1 leheküljest kuni 500 või enama leheküljeni. Siit tekib küsimus, kuidas ja mil viisil peaks selle tõendi sisu olema süüdistusaktis lahti kirjutatud ning kas ja kui palju tohib prokura- tuur kohtumenetluses sellest süüdistusaktis kirjeldatust irduda, seda laiendada, muuta vms. Kuna ühes jälitustoimingu protokollis võib sisalduda nt 100 pealt kuulatud kõnet, siis kas süüdistusaktis esitatud paarisõnaline kirjeldus kohaldub igale pealt kuulatud ja jälitustoimingu protokollis kajastatud kõnele. Juhul kui see kirjeldus ei käsitle igat konkreetset kõnet, siis kuidas hinnata kohtusaalis kõlavaid salvestisi, mis ei ole mingilgi määral seostatavad süüdistusaktis esitatud kirjeldusega selle kohta, mida jälitusprotokoll tõendama peaks. Kohtusaalis on tekkinud teravad vaidlused prokuröride ja kaitsjate vahel põhjusel, et kaitsjad ei saa kaitseõigust realiseerida, kuna nad ei saa aru, mida konkreetne jälitustoi- mingu protokoll ja salvestis, lähtudes esitatud süüdistusest, tõendavad. Proku- röri tavavastus on, et ta esitab oma hinnangu kohtuvaidlustes. Ilmselgelt ei ole sellisel juhul kaitseõiguse teostamine tagatud.

Samas on kohus eriti kohtuliku arutamise alguses olukorras, kus lähtuda on võimalik süüdistusaktist ja kaitseaktist ning eeldusest, et prokuratuuri esitatud tõendid tõendavad esitatud süüdistust. Kuna kohus peab lahendama tõendi avaldamise taotluse enne tõendi esitamist üksnes tõendit esitada sooviva poole taotlusest lähtudes, teadmata tegelikult tõendi sisu, siis ainsaks argumendiks tõendi vastuvõtmisest keeldumiseks oleks tugineda väitele, et tegemist on eba- seadusliku jälitustegevuse kaudu kogutud tõendiga. Kui kohus jälitustegevuse seaduslikkust selleks ajaks kontrollinud ei ole, siis lahendab kohus tavapäraselt olukorra väitega, et kohus annab sellele tõendile hinnangu kohtuotsuses. Selle tulemusena esitatakse ja avaldatakse jälitustoimingute protokolle nädalaid/kuid sadade lehekülgede kaupa, millest tegelikkuses enamikul puudub süüdistuse tõendamiseks igasugune tähendus.

On loomulik eeldada ja seadusandja mõte on, et jälitustoimingu protokollid annavad kohtule teavet süüdistuse asjaolude kohta, mille tõendamiseks teisi tõendeid prokuratuuril ei ole võimalik esitada. Jälitusprotokollidega ei ole tava- olukorras vaja tõendada asjaolusid, mis on tõendatud teiste tõenditega, mille avaldamine ja kontrollimine on kohtule vähem töömahukas. Jälitusprotokolle ei ole vaja esitada selleks, et tõendada asjaolusid, mida mitte keegi kunagi kahtluse alla seadnud ei ole (nt et isikud tunnevad üksteist), kuid ometigi seda tehakse. Kui prokuratuur sellisest praktikast loobuks, lüheneks olulisel määral kohtuis- tungite aeg ja seega ka kulutused kohtumenetlusele.

Jälitustoimingute reguleerimise probleemid kriminaalmenetluse seadustikus

Toon siinkohal välja jälitustoimingud, mille regulatsioon annab võimalusi erine- vaks tõlgendamiseks.

Politseiagent

Alates 1. jaanuarist 2013 kehtivas kriminaalmenetluse seadustikus sätestatud vastavate jälitustoimingute kohaldamise kohta puudub praktika ja sellest tule- nevalt esitan teoreetilise käsitluse probleemidest, mis võivad tekkida politsei- agendi kasutamise korral.

KrMS § 1269 lg 1 sätestab, et politseiagent on isik, kes kogub kriminaalmenetlu- ses tõendeid muudetud identiteeti kasutades. Lõike 2 kohaselt toimub politsei- agendi kasutamine prokuratuuri kirjaliku loa alusel, mis antakse tähtajaga kuni 6 kuuks. Seda tähtaega võib pikendada 6 kuu võrra. Seadus – konkreetselt KrMS § 1269 lg 5 – on andnud võimaluse, et prokuratuuri otsusel jäetakse polit- seiagendi kasutamise fakt või politseiagendi isik salastatuks ka pärast jälitustoi- mingu lõppemist, kui avalikustamine võib ohtu seada politseiagendi või tema lähedaste elu, tervise ja hea nime või vara või tema edasise tegutsemise polit- seiagendina. Sellest tulenevalt on suur tõenäosus, et nendest jälitustoimingutest, kus on kasutatud politseiagenti, jäävad isikud tegelikkuses teavitamata. Seadu- ses puudub ka regulatsioon, kas ja kuidas kantakse teave politseiagendi kasu- tamise kohta kriminaalasja materjalidesse ja kas ning millisel viisil on võimalik kaitsjal seda teavet saada. On võimalik, et salastatuse vajaduse tõttu ei saagi kaitsja ja kahtlustatav/süüdistatav teada, et isik, kes kohtueelses menetluses ja/või kohtus tunnistajana on üle kuulatud, on tegelikult jälitustoimingus aktiiv- selt osalev isik, kelle tegevuse eesmärgiks on koguda kuriteokahtlust/süüdis- tust kinnitavaid tõendeid. Ei ole selge, milline on selle isiku tunnistajana antud ütluste usaldusväärsus. Politseiagendi kasutamise korral teab ainult prokuratuur jälitustoimingu tegemisest. Seega kohus ei pea teadma ega saagi sellest teada, et isikud, kelle ülekuulamist prokuratuur kohtus tunnistajana taotleb, on polit- seiagendid. Olukorras, kus süüdistusaktis ei ole viidet jälitustoimingu protokol- lidele kui tõenditele, ei saa kaitsja kohtult taotleda jälitustegevuse seaduslikkuse kontrolli ning kohus ei saa enda valdusesse jälitustoimikuid ning võimalikku teavet, et süüstavat teavet andnud tunnistaja oli tegelikkuses politseiagent. See olukord võib tunduda uskumatuna, kuid ükski kriminaalmenetluse säte ei anna kindlust, et nii ei või juhtuda.

Keeruline on olukord, kus kohtumenetluses olevas kriminaalasjas palub kaitsja kontrollida jälitustegevuse seaduslikkust, viidates kriminaalasjas olevatele jäli- tustoimingute andmetele.

KrMS § 12611 reguleerib jälitustoimiku pidamist ja sätestab, et jälitustoimikus säilitatakse jälitustoiminguga kogutud andmed. Analüüsides seadust ja seaduse alusel vastuvõetud Vabariigi Valitsuse 3. jaanuari 2013. a määrusega nr 3 keh- testatud „Jälitustoimiku pidamise ja säilitamise korda“, saab järeldada, et iga jälitustoimingu kohta on võimalik koostada jälitustoimik, mis välistab samuti võimaluse, et teave politseiagendi kasutamise kohta jõuaks kohtuni. Samas isegi kui see teave jõuab kohtuni, siis eespool viidatud kaitsevajaduse tõttu ei ole kohtul võimalust nimetatud teavet kaitsjatele avalikustada. Nimetatud olukord on selgelt vastuolus võistleva menetluse põhimõttega ja annab prokuratuurile võimaluse esitada kohtule süüdistuse tõendamiseks tõendeid, mille usaldus- väärsust ei saa kaitsja kontrollida. Seejuures tuleb silmas pidada, et kohtueelse menetlejaga koostöös jälitustoimingut tegeva isiku ütlustel ei ole nn tavatunnis- taja ütluste kvaliteeti.

Matkimine

KrMS § 1268 lg 1 sätestab, et kuriteo matkimine on kohtu loal kuriteotunnus- tega teo toimepanemine. Erinevalt politseiagendi kasutamise regulatsioonist sätestab KrMS § 1268 lg 2, et võimaluse korral jäädvustatakse kuriteo matkimine foto, filmi, heli või videosalvestise vahendusel. Seega jääb loota, et kõik toimunu on võimalik kohtumenetluses taasesitada. Samas puudub menetlusseadustikus regulatsioon, kas ja kellena tuleb matkijat käsitada. Praegusel ajal teen kaitset kriminaalmenetluses, kus kohtueelne menetlus on lõpule viidud ja süüdistuse tõendamiseks on kasutatud matkijat. Kuna menetlus on järgus, kus prokuratuur lahendab kaitsja taotlusi jälitustoimingute taotluste ja lubade väljastamiseks, siis saan praegusel juhul väita, et kriminaalasja materjalides ei ole jälitusprotokolli, milles kajastuks matkija kasutamist käsitlev teave, ja mulle on teadmata, kas selline protokoll on vormistatud või mitte. Matkijana kuriteo toimepanemisel osalenud isik on üle kuulatud tunnistajana ja kuna ta on kohtunud kahtlusta- tavatega, siis eelduslikult taotleb prokuratuur tema ülekuulamist tunnistajana kohtumenetluses. Seaduses ei ole sellist võimalust aga sätestatud ja põhjenda- tult, sest tunnistaja on isik, kes teab tõendamiseseme asjaolusid. Matkija on aga isik, kes paneb toime kuriteo tunnustega teo. Seega puudub tal teave tõenda- miseseme asjaoludest ning tegemist on isikuga, kes koos kahtlustatavaga soori- tab kuriteo.Vaatamata sellele, et see kuritegu toimus avaliku võimu kontrolli all, ei saa kuriteo toimepannud isik olla tunnistaja ja tema ülekuulamine tunnista- jana ei peaks olema lubatav.

Varjatud jälgimine

KrMS § 1265 lg 1 sätestab, et isiku, asja või paikkonna varjatud jälgimiseks, võrdlusmaterjali varjatud kogumiseks ja esmauuringute tegemiseks ning asja varjatud läbivaatamiseks või asendamiseks annab prokuratuur loa kuni kaheks kuuks. Prokuratuur võib loa tähtaega pikendada kuni kahe kuu kaupa.

Tavapäraselt toimuvad isiku ja paikkonna varjatud jälgimine ning kohtu loal teabe salajane pealtkuulamine ühel ajal. Olemasoleva praktika kohaselt vormis- tatakse prokuratuuri ja kohtu loa alusel koostatud erinevate jälitustoimingute kohta üks jälitusprotokoll. Kuna ka selliseid tõendeid sisaldavad kriminaalasjad ei ole kohtulikku kontrolli läbinud, siis ei ole selge, kas sellisel kombineeritud kujul vormistatud tõendil on KrMS §-s 12610 sätestatud tõendi kvaliteet või tuleks erinevate jälitustoimingute kohta vormistada siiski erinevad protokollid. Sellise kombineeritud protokolli kohtulik kontroll võib osutuda keeruliseks, sest kohtuistungil tuleb avaldada pealt kuulatud kõnede salvestisi vaheldumisi varjatud jälgimise ajal tehtud videolõikudega. Kui nüüd analüüsida ja hinnata varjatud jälgimise kohta jälitustoimingute protokollidesse kantud teksti, siis ei selgu nendest, millest tehti kindlaks lähteandmed, mida jälgima hakatakse, kes tundis neid isikuid ja oskas kajastada neid isikukoodi täpsusega jälitustoi- mingu protokolli kirjeldavas osas, pean silmas neid isikuid, kelle suhtes ei olnud jälitustoiminguks luba antud.Varjatud jälgimise kohaselt on täpselt kirjeldatud sõnaline tegevus, näiteks instrueerimine. Tekibki küsimus, kuidas ja millisel viisil saab teavet koguda varjatud jälgimisega ning milline on koht selles protokollis oletustel ja eeldustel võimalike toimunud sündmuste kohta. Kerkib küsimus, kas tegemist on sellisel juhul oletustega, mida jälitusametnik protokolli kannab, või on see ebaseaduslik jälitustegevus, mille käigus jälitusametnik selgelt temale loas märgitud piire ületab.

Kas jälitusluba sisaldab riigisaladust?

Üldjuhul loetakse jälitustoimingute aluseks olevad dokumendid – eelkõige pro- kuratuuri luba, prokuratuuri taotlus ning kohtumäärus – riigisaladuseks riigisa- laduse ja salastatud välisteabe seaduse § 8 p 1 alusel. Vastava normi kohaselt on korrakaitse riigisaladus ”jälitusasutuste poolt jälitustegevuse käigus kogutud teave ning teabe kogumisel kasutatud meetodeid, taktikat ja vahendeid käsit- lev teave, välja arvatud teave, mille avalikuks tulek ei kahjusta Eesti Vabariigi julgeolekut. See teave salastatakse täiesti salajasel või madalamal tasemel kuni 50 aastaks. Sellise teabe salastatus kustub selles ulatuses, mis on kantud krimi- naaltoimikusse või mida tutvustatakse isikule, kelle suhtes jälitustoiming tehti, või isikule, kelle perekonna- või eraelu puutumatust jälitustoiminguga riivati”.

Seega saab riigisaladuseks olla üksnes selline jälitustegevuse meetodeid, tak- tikat ja vahendeid puudutav teave ning jälitustegevuse käigus kogutud teave, mille avalikuks tulek kahjustab riigi julgeolekut. Mööngem, et mitmel juhul võib jälitustegevuse meetodeid, vahendeid ja/või taktikat puudutava teabe avalikuks tulek olla ohuks riigi julgeolekule. Sellise teabe avalikuks tulekul ei pruugi enam olla võimalik vastavaid vahendeid või võtteid kasutada. Samas ei ole aga jäli- tustegevusega kogutud teabe avalikuks tulek reeglina ohuks riiklikule julgeole- kule, mistõttu ei ole kohane ka sellise teabe salastamine. Erandi eelmises lauses sõnastatud reeglist moodustab ehk KarS 15. peatükis nimetatud riigivastaste süütegude uurimisel tehtud jälitustegevuse käigus kogutud teave.

Pikkade aastate jooksul jäid riigisaladuse sätetele viidates kaitsjatele juurde- pääsmatuks nii prokuratuuri poolt esitatavad jälituslubade taotlused kui ka koh- tute väljastatud jälitusload, rääkimata juba muust jälitustoimikus sisalduvast. Viimase aja menetluspraktika on selles osas mõnevõrra muutunud. Tavaliselt tehakse kaitsjatele kättesaadavaks kohtute väljastatud jälitusload ning mõnel juhul ka prokuratuuri esitatud jälitusloa taotlused.

Mulle ei ole teada juhtumeid, kus vaatamata kohtu väljastatud jälitusloa või pro- kuröri esitatud jälitusloa taotluse sisule ei oleks nimetatud dokumendid olnud juba nende väljaandmise hetkest salastatud. Selline valikuta salastamine ei ole kooskõlas ausa menetluse nõudega. Üldjuhul jääb salastatuks kogu muu jäli- tustegevuse käigus või sellega seoses kogutud, jälitustoimikus sisalduv teave. Samas on aga just see teave efektiivse kaitse korraldamise seisukohalt sageli äärmiselt oluline.

Ausa menetluse tagamiseks oleks vajalik, et praegu veel siiski pigem reegliks oleva liigse ja õiguslikult põhjendamata salastamise tingimustes hindaks kohus jälitustoimingutega seotud teabe salastamise põhjendatust ning kujundaks selle kohta oma seisukoha.

Üheks huvitavaks näiteks Euroopa Inimõiguste Kohtu (EIK) praktikas seoses kaitseõiguse teostamisel takistuste tegemisega riigisaladuse ettekäändel on lahend Mirilashvili vs. Venemaa. Nimetatud lahendis tuuakse esiplaanile vaja- dus tasakaalustada riigisaladuseks tunnistatud teabe kaitsjale tutvustamata jät- mine eelkõige kohtu aktiivse tegevusega.

Nimelt arvab EIK, et sellistes olukordades, kus mingi teabe riigisaladuseks tun- nistamise tõttu puudub kaitsjal võimalus selle teabega tutvuda, peaks vastava teabega tutvuma asja lahendav kohus. Kohtu kohustuseks on tuvastada, kas need materjalid, millega kaitsjal puudus võimalus tutvuda, oleks võinud süüdis- tatava kaitsele kaasa aidata ning kas nende avalikustamine oleks kahjustanud identifitseeritavat avalikku huvi (meie RSVS § 8 p 1 tähenduses riigi julgeolekut).

Kokkuvõtteks

Selles artiklis keskendusin küsimustele, mis on tekkinud seoses jälitustoimin- gutega ja millele vastuseid kehtivast õigusest ei leia. Soovin selle teema käsit- lusega panna lugejat mõtlema sellele, et avaliku võimu tegevus jälitustegevuse korraldamisel on kriminaalmenetluse seadustikus ebapiisavalt reguleeritud. See tekitab olukorra, kus jälitustoimingutega tutvumise regulatsioon ei taga jälitus- tegevusele allutatud isikule reaalset võimalust nii jälitustoimingutega kogutud andmetega tutvumiseks kui ka vajadusel selle teabe taasesitataval kujul enda valdusesse saamiseks. See võib aga olla vajalik nii kaebeõiguse kui ka kaitseõi- guse realiseerimiseks. Kohtumenetluses jälitustoimingute protokollide tõendina kasutamise otsustamine on jäänud kohtu diskretsiooniks. Diskretsioon peab aga toimuma õiguslikult kindlaks määratud raamistikus. Kehtiv kriminaalme- netlusõigus neid raame ei määra. Kohtumenetlus saaks süüdistatava ja kaitsja vaidlusteta toimuda kiiremini, kui menetlusseadustikus oleks sätestatud reeglid, millal ning millisel viisil kontrollib kohus jälitustegevuse seaduslikkust ja hindab jälitusprotokollide tõendina lubatavust.

Lugu ilmus kohtute aastaraamatus 2015.